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建构性解释力图考虑整个法律实践，并尝试对整个法律实践做出最佳论证。

显然，人为消除差异而追求结果平等，本身也是一种不平等。在实证主义法学中，奥斯汀认为，法律是"主权者的命令"。

在现代法治国家，司法机关在于把合法之法适用于具体案件，因而它所行使的是一种裁判权。墨家提倡的"兼爱"和"尚同"理念，体现了和平和博爱的法理追求。与此同时，法律本身具有多面特征，我们在一个定义中无法同时展现其各种特征和不同维度。但，法律实证主义的分析无论如何精致，逻辑无论如何缜密，理论无论如何具有"科学"的外表，都不能令人满意，因为它掏空了道德基础和抽空了民主价值，把法律命运或者交给了技术官僚所行使的政治权威，或者交给了功能主义的法律系统。【注】 1.高鸿钧，清华大学法学院教授。

有些学者关注法律的制度和规则之维，有些学者关注法律的文化和历史之维……这种自然形成的分工，都有助于法理学研究的多元化和研究领域专业化以及研究问题的精细化。尽管现实生活中很难具备这种环境和前提条件，尽管我们很难根据理想的正义概念和建构出一种正义秩序，但是，法律如果脱离正义价值，就可能变成恶法。主观也不是国家法授予的，现代国家是法律共同体，它是为保护权利才建立和发展起来的，客观法并不具有高于主观权利的地位。

他认为，雷泽的私人主观权利与社会权利互补论也不能令人满意，因为这两种权利分别属于两种法范式，不应简单认为它们可以实现互补。要适当理解哈贝马斯提出的基本权利体系，必须把握以下几点。首先，这种权利理论主要冀望社会成员形成自由的政治文化和主体意识，并需要人们采取交往理性的视角，而这不仅需要以生活世界的理性化为前提，而且需要特定社会成员彼此能够承认作为法律共同体平等伙伴的关系，进而通过互惠合作和互动协商建构现代民主法治国家。他沿用了安德森的以下表述："民族的属性"是"文化的人造物"，民族"是一种想象的政治共同体"。

他认为，即使正当的干预，干预过程中也应避免以下三种情况发生：（1）干预必须得到世界范围的支持，不应演变为常规化的战争。"公民民族的认同并不在于种族－文化的共同体性，而在于公民积极地运用其民主的参与权利和交往权利的实践。

韦伯曾经对于主观权利与客观法的含义和内容以及它们之间的关系进行了具体的阐释。后者认为在现代道德多元化的时代，法的道德性无法证成，为了维护法律自主性以及由此而来的法律确定性，主观权利不得不服从国家实在法的权威，实际上是成为了实在法的副产品。如果缺乏上述基础和环境，"就不可能有民主意义上的欧洲联邦国家"。这种人权高于主权的思想在英美的宪政实践中得到了突出的反映。

由此，哈贝马斯开始转换视角，把主观权利纳入他的交往行为理论和商谈论体系来加以理解。自然法理论的权利缺乏真实的根基，因而其所主张的权利普遍性很难抵挡历史法学的攻击，更为致命的是，这种权利理论对于没有自然法理念传统的非西方国家来说，无疑难于理解和接受。如果将立法权交给政治"利维坦"，自由或权利与法律的冲突就不可避免，因为掌权者总是倾向于滥用权力，在权力不受制约的体制下，实在法往往会成为自由的枷锁和权利的桎梏。二是诉诸法律来保护自由和权利。

第三，基本权利体系是商谈的程序性条件。"他们无法用自身的法律历史资源来为民主法治国家提供合法性证明"。

他认为，人权和人民主权都应建立在主体之间的交往过程中，人权不应是康德所主张的个体之我的主观权利，而应是主体之间互相认受的权利。至于实用主义的人权观则更不可取，因为它变幻无常，捉摸不定，实际上它所反映的是一种玩世不恭的工具主义人权观。

当然，在遇到像沃伦那样特别重视权利的大法官及其所主持的美国联邦最高法院，一些新的权利确实可以得到突飞猛进的发展，但是，法官扮演权利赋予者的角色毕竟会招来诸多责难，被认为是对议会权力的"篡夺"和对民主价值的破坏。然而，在现代各种各样的人权理论中，关于这些国际人权普适性基础的论证一直不能令人满意。如果说权利是反映现代社会特征的一种主流话语，是标示现代法治的一个主要意象，是反映现代人的主体性和意志自由的重要符码，那么，权利又来自哪里呢？围绕这个问题，西方学界不同学者提出了各种预设、理论和主张，但在哈贝马斯看来，无论是权利生而固有论，还是权利源于道德论，抑或是权利国赋论，都没有能够揭示权利的真正源泉，只有从主体间性的角度才能揭示权利产生的奥秘。我们仔细斟酌就会发现，哈贝马斯提出的基本权利体系所涉及的是程序性权利，并未涉及实体性权利。哈贝马斯以他的交往行为理论作为基础，从社会成员横向关系的角度建构了基本权利体系，为权利理论的研究开辟了一条新的路径。如果说前三项权利旨在维护私人自主，那么，第四项权利就旨在从商谈论的视角连通私人自主与公共自主。

通常先是在革命后建立起一个国家，颁布一部确认某些基本权利的宪法，然后才逐渐在民主的过程中和法治的架构下充实权利的内容，扩大权利保护的范围，完善权利救济的机制。其中最重要的一点是，现代国家的理想模式是民主法治国家。

康德的这种观点实际上是卢梭《社会契约论》中自我立法思想的翻版。哈贝马斯认为，这种法律只具有合法律性，而不具有合法性，只具有事实的有效性，而不具有规范的有效性。

他认为，具体的权利内容不应先行确定，也无法预先设定，因为如上所言，道德和国家立法都不能成为权利的合法基础。哈贝马斯批判了权利天赋论和权利国赋论以及其他各种观点，从交往理论和商谈论的视角出发认为，权利源于主体间商谈，权利的正当性基于民主协商的立法过程与令人信服的论证理由，权利与宪法和其他法律是同构的关系，道德向度的普适权利与伦理向度的特殊权利关联互动，前者包容后者。

笔者认为其主要创见有三点。" 民族国家虽然具有特定的历史传统，但是，它们面对的是现代的社会结构、关系和价值，民族传统并不能为现代的市场经济、民主政治和和多元文化提供现成的资源，因而在德国现代法律的发展中，以萨维尼为代表的历史法学派也不得不从罗马法而不是日尔曼法中寻找资源。如果这样的共同体想要想生活有序，成员之间就应彼此承认是平等、自由的同伴关系，并应采取主体互动的视角相互赋予基本的权利。它们是：（1）平等的个人自由权。

在此基础上，应扩展公共自主的空间，确保公民真正享有参政权、知情权和表达权，逐渐通过公共领域的民主互动，实现自我立法和权利自赋。为此，他反对把立法权交给君主或其他权威，而是主张人们通过公共参与来自我立法。

法律原则是民主原则的另一面，如果离开法律形式，民主原则就无法具体实行，这两个原则共处一体，互相实现。在哈贝马斯看来，道德原则和民主原则在顺序上没有先后的关系，都应是商谈原则的具体适用，彼此处于同一个层面。

"法学家们无法处理成熟的罗马法的优势地位问题"。随着现代化过程中的世俗化和个体化，个人从宗教的精神桎梏中解脱出来，变成为一个具有独立意志的人。

第一，主观权利不是个人与生俱来的权利，因为在人类漫长的历史上，并不存在主观权利的理念和制度。由此可见，"宪法爱国主义"概念经过哈贝马斯的从商谈论角度借以深度阐释之后，具有了深远的意旨和博大的气象。同时，哈贝马斯希望通过民主立法过程赋予和发展权利。第二次世界大战之后，欧陆各国鉴于法西斯暴政的惨痛教训，才开始真正重视非私法性的权利在法治中的基础地位，但是由于公共领域不发达，民主机制不够健全，权利的确认、保护和发展仍然往往不尽如人意。

今天，人权的概念虽然业已得到了广泛的承认，但是关于"人权"一词含义的争论从来就没有停止过。在他看来，人们把自己的"自然权利"转让出来并组成社会，就是旨在这些权利可以得到更妥善的保护。

第三类权利主要是社会主义所倡导的社会权利，即公民享有确保获得基本生活条件的权利。哈贝马斯指出，上述个人主义的权利观在发展过程中出现了一种吊诡，即从个人中心主义出发却以国家中心主义告终。

随后，耶林对权利进行了功利主义的解说。哈贝马斯认为，在卢梭的方案中，他过分冀望社会的同质性，因而无视人际价值和利益的差异。

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